법률상식_위법수집증거의 증거능력
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최고관리자 작성일21-01-14본문
변호사 JYP (박지영) 02-6710-0367 최초 20분 무료상담 위법하게 증거를 수집해서 재판에 제출하고자 하는 사람들을 위한 글 1. 위법수집증거란 무엇인가 2. 미행, 몰래 녹음, 핸드폰 이메일 몰래보기, 위치추적 3. 형사재판과 민사재판에서 증거로 인정되는지 4. 별도로 처벌받는지 |
1. 위법수집증거 정의
법을 위반하여 수집된 증거를 의미합니다.
예를 들어 몰래 녹음하기, 미행하기, 핸드폰이나 이메일 몰래보기, 상대 동의 없이 위치추적하기 등을 통하여 수집한 증거를 뜻합니다.
2. 각 행위별 관련 법률과 위반행위 예시
가. 녹음하기
① 통신비밀보호법
▶ 제3조(통신 및 대화비밀의 보호) ①누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열ㆍ전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다. ▶제16조(벌칙) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이상 10년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처한다. 1. 제3조의 규정에 위반하여 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취한 자 2. 제1호에 따라 알게 된 통신 또는 대화의 내용을 공개하거나 누설한 자 |
② 위법한 행위
당사자간의 대화, 즉 나와 대화하는 상대방과의 내용을 녹음하는 것은 위법하지 않으며, 타인간의 대화, 이를 테 면 바람핀 배우자와 상간녀의 대화를 녹음하는 것은 통신비밀보호법에 위반됩니다. 타인간의 대화에서 그 중 1인으로부터 동의를 받았더라도 위법합니다. 예를 들어 상간녀로부터 동의를 받아 바람핀 배우자와의 대화를 녹음하였더라도 대화자 모두의 동의를 받은 것이 아닌 한 위법합니다.
나. 핸드폰이나 전자우편 보기
① 형법 비밀침해죄와 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 '정보통신망법')
▶ 형법 제316조(비밀침해) ①봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서 또는 도화를 개봉한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. ②봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서, 도화 또는 전자기록등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아낸 자도 제1항의 형과 같다. ▶ 정보통신망법 제48조(정보통신망 침해행위 등의 금지) ① 누구든지 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어 정보통신망에 침입하여서는 아니 된다. ▶ 정보통신망법 제71조(벌칙) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 9. 제48조제1항을 위반하여 정보통신망에 침입한 자 |
② 위법한 행위
핸드폰이나 전자우편에 잠금장치가 있었던 경우 이를 풀고 침입하면 형법과 정보통신망법에 모두 위반됩니다.
잠금장치가 없었던 경우에 형법에 위반되는 것은 아니나, 정보통신망법은 문제될 소지가 있습니다.
예를 들어 바람을 피는 배우자가 잠금장치없이 핸드폰을 놓아두었다고 하여도 몰래 불륜의 증거를 수집하기 위하여 핸드폰을 보는 경우 접근권한이 없거나 허용된 접근권한을 초과하였다고 볼 여지가 있습니다.
다. 위치추적하기
① 위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률 (이하 '위치정보법')
▶ 제15조(위치정보의 수집 등의 금지) ①누구든지 개인위치정보주체의 동의를 받지 아니하고 해당 개인위치정보를 수집ㆍ이용 또는 제공하여서는 아니 된다. ▶ 제40조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. 4. 제15조제1항을 위반하여 개인위치정보주체의 동의를 받지 아니하고 해당 개인위치정보를 수집ㆍ이용 또는 제공한 자 |
② 위법한 행위
상대방의 동의 없이 위치정보를 수집하는 경우 모두 위법합니다.
라. 미행하기
① 경범죄처벌법
▶ 제3조(경범죄의 종류) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 10만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료(科料)의 형으로 처벌한다. 41. (지속적 괴롭힘) 상대방의 명시적 의사에 반하여 지속적으로 접근을 시도하여 면회 또는 교제를 요구하거나 지켜보기, 따라다니기, 잠복하여 기다리기 등의 행위를 반복하여 하는 사람 |
② 위법한 행위
미행을 당하는 상대방이 이를 인식하고 회피 또는 거절의 의사표시나 행위를 하였음에도 불구하고 지속적으로 미행하는 경우 위법하게 됩니다.
3. 형사재판에서 증거능력
가. 원칙
형사소송법 제308조의2에 의하여 증거능력이 없는 것이 원칙입니다.
▶ 형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다. |
나. 예외
규정에도 불구하고 판례는 공익과 사익을 비교형량하여 공익의 요청이 더 큰 경우 증거능력을 인정하고 있습니다.
아래 판례를 살펴보면, 제3자가 피고인의 동의를 받고 찍은 나체 사진을 간통죄의 증거로 사용하는 것에 대하여, 판례를 공갈 목적으로 동의를 받고 찍었더라도 간통죄 증거로 쓰일 수 있다고 판시하였습니다.
그 다음 판례는 절취한 증거를 사기죄의 증거로 사용하여 유죄를 인정한 판례입니다.
▶ 모든 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고, 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이기는 하나 그렇다고 하여 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없고, 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 사생활의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하고, 적절한 증거조사의 방법을 선택함으로써 국민의 인간으로서의 존엄성에 대한 침해를 피할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 피고인의 동의하에 촬영된 나체사진의 존재만으로 피고인의 인격권과 초상권을 침해하는 것으로 볼 수 없고, 가사 사진을 촬영한 제3자가 그 사진을 이용하여 피고인을 공갈할 의도였다고 하더라도 사진의 촬영이 임의성이 배제된 상태에서 이루어진 것이라고 할 수는 없으며, 그 사진은 범죄현장의 사진으로서 피고인에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거로 보이므로, 공익의 실현을 위하여는 그 사진을 범죄의 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고, 이로 말미암아 피고인의 사생활의 비밀을 침해하는 결과를 초래한다 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다. 출처 : 대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1230 판결 ▶ 설령 그것이 제3자에 의하여 절취된 것으로서 위 소송사기 등의 피해자측이 이를 수사기관에 증거자료로 제출하기 위하여 대가를 지급하였다 하더라도, 공익의 실현을 위하여는 이 사건 업무일지를 범죄의 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고, 이로 말미암아 피고인의 사생활 영역을 침해하는 결과가 초래된다 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다. 출처 : 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1584 판결 |
4. 민사재판에서 증거능력
형사소송법과 달리 증거능력은 법원의 재량에 달려있습니다. 형사소송보다 증거능력이 인정되는 경우가 많습니다.
▶ 민사소송법 제202조(자유심증주의) 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다. |
▶ 자유심증주의를 채택하고 있는 우리 민사소송법하에서 상대방 부지 중 비밀리에 상대방과의 대화를 녹음하였다는 이유만으로 그 녹음테이프가 증거능력이 없다고 단정할 수 없고, 그 채증 여부는 사실심 법원의 재량에 속하는 것이다. 출처: 대법원 1999. 5. 25. 선고 99다1789 판결 |
5. 유의사항
위법하게 증거를 수집한 경우, 각각의 위법행위는 증거능력 인정 여부와 별개로 여전히 위법한 것입니다. 따라서 상대방으로부터 개별법에 따라 고소를 당하거나 위자료청구소송을 당할 수 있습니다. 각 사안과 구체적인 법률마다 위자료 액수와 처벌 정도가 다르므로 사전에 잘 알아보고 증거 수집을 준비해야 합니다.